□本報記者周斌
  雖然在“3Q”大戰中,奇虎360已經歷訴訟三連敗,但奇虎360顯然沒有放棄,戰火在11月26日燒到了中國最高審判機關——最高人民法院。《法制日報》記者瞭解到,上訴人北京奇虎科技有限公司與被上訴人騰訊科技(深圳)有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司濫用市場支配地位糾紛案,是2008年反壟斷法實施以來,最高法審理的首例互聯網領域訴訟標的額最大的反壟斷案件。
  上午8時許,離開庭還有近1個小時,雙方共6名代理人每人拖著一個裝著證據的行李箱走進法庭。“對方申請出庭的專家證人不誠信、不專業”、“這一說法非常荒謬”、“這是經濟學常識性錯誤”等言論充斥庭審,這導致記者17時10分左右退出旁聽時,庭審還處於法庭調查階段,雙方仍在爭論合議庭確認的五大爭議焦點中的第一個。
  法院列出5大爭議焦點
  “請求判令兩被上訴人連帶賠償奇虎公司經濟損失1.5億元。”在奇虎360一方看來,要求騰訊公司賠償1.5億元已是“網開一面”,因為按照奇虎360統計,騰訊的“二選一”行為造成其損失超過8億元。
  所謂“二選一”,是2010年11月3日,騰訊公司針對奇虎360推出扣扣保鏢軟件採取的措施。騰訊公司認為,扣扣保鏢打著保護QQ用戶安全隱私的旗號,欺瞞用戶並損害用戶的利益,發佈《致廣大QQ用戶的一封信》,要求用戶在QQ軟件和360軟件中只能擇一使用。
  針對奇虎360方提出的高額賠償金以及判令騰訊公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷民事侵權行為等訴求,騰訊公司代理人答辯稱,騰訊並不存在壟斷行為,並直指奇虎360沒有提交任何證據證明其遭受了所謂“巨大損失”。
  據瞭解,由於本案證據材料較多,所涉問題比較複雜,合議庭在11月19日組織雙方交換證據並對對方提交的新證據進行了質證。結合當事人的上訴請求和答辯意見,合議庭將爭議焦點歸納為5個方面:如何界定本案相關市場、騰訊公司是否具有市場支配地位、騰訊公司是否構成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為、本案中的民事責任如何承擔、一審法院是否程序違法。
  假定壟斷者測試被質疑
  “我們認為對方申請出庭的專家證人不夠誠信,不夠專業,不夠權威。”騰訊公司代理人對專家證人David持有異議。
  在本案一審、二審中,雙方都申請專家證人出庭作證,奇虎360聘請了外籍學者David和餘妍,而騰訊公司聘請的是中國社會科學院信息化研究中心秘書長薑奇平與中央財經大學法學院副教授吳韜。
  雖然專家證人的觀點不代表法院最終的判決結果,但專業人士作出的判斷有助於法官查明事實。雙方也鉚足勁兒向法官表明:自己請的專家行,對方請的不行。
  要構成壟斷地位,明確訴爭產品所處的相關產品市場和地域範圍是前提。即首先得確定騰訊QQ和哪些產品屬於同一市場競爭,才能確定QQ是否在該市場中處於壟斷地位。
  一審法院將假定壟斷者測試(SSNIP測試)應用到本案互聯網領域相關市場的界定中來,認定文字、音頻及視頻單一功能的即時通訊,SNS社交網站及微博等與QQ均屬同一市場。當QQ能持久小幅漲價,便可能被同一市場產品如飛信、微博、淘寶旺旺等取代。而這是騰訊公司樂於見到的,因為競爭產品越多,QQ市場占有率越低,被取代可能性越高,就談不上壟斷地位。
  奇虎360一方不斷強調,SSNIP測試雖適用於本案,但是基於價格直接予以適用不可行,因為SSNIP測試方法不適用於以QQ為代表的即時通訊類免費產品。如果僅僅考慮絕對價格增長,很多不存在替代產品關係的產品都有可能被納入到相關產品市場中。
  爭論QQ同哪些產品競爭
  中國互聯網絡信息中心在2009年提出即時通訊軟件及服務可以細分三類,其中QQ軟件屬於綜合性即時通訊服務。
  庭審中,雙方就綜合性即時通訊服務與文字、音頻以及視頻等單一即時通訊服務是否屬於本案同一相關產品市場,以及移動端即時通訊服務、社交網站、微博服務是否屬於本案相關產品市場展開激烈爭論。
  奇虎360提出,文字、音頻以及視頻等單一即時通訊服務不是QQ軟件的緊密替代品,從需求者角度出發,當一個即時通訊服務需要被替代時,消費者必然選擇其他綜合性產品。
  “在極端情況下,如非常饑渴時,啤酒可以代替水,巧克力可以代替雞肉。”奇虎360專家證人表示,但這種代替不是經濟學和反壟斷法上的緊密替代。
  騰訊公司代理人則以飛信和歪歪語音兩種產品反駁說,2006年飛信和2008年歪歪語音推出時,都只具備單一的文字或語音功能,但最終飛信和歪歪語音的用戶迅速破億,成為騰訊公司強大的競爭對手。
  “對方不應該人為地區分市場。”騰訊公司代理人說,這就好比把咖啡中的拿鐵和摩卡分成兩個市場產品,摩卡不能代替拿鐵。
  移動端即時通訊服務是否與QQ屬於同一產品市場?奇虎360認為,至少在2010年“3Q”大戰發生時不屬於同一產品市場,無法替代電腦端的QQ。其專家證人給出3個理由:當時移動端產品功能比較簡化,尚未實現實時視頻通話;當時的網速不支持;當時很少人使用3G網絡,用戶少。
  騰訊公司代理人並不認可對方的說法。
  “移動端和電腦端的服務都是信息服務,因為都是零價格,所以替代性強。”騰訊公司方專家證人說,國務院反壟斷委員會《關於相關市場界定的指南》規定,“相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務”,這一定時期應包括2010年至今這段時間。
  騰訊“二選一”逼迫選擇
  一審法院判定認為,微博、SNS社區、電子郵箱等對即時通訊有很強的替代性,應作為統一市場來看,而且是一個全球性競爭市場,QQ並無支配地位,構築不起市場壁壘。
  奇虎360代理人認為,以海外消費者作為考察對象進行需求替代分析,存在方法錯誤。本案相關地域市場應為中國大陸。
  騰訊公司代理人則表示,不論是《關於相關市場界定的指南》的規定,還是事實上已經有大量境外即時通訊經營者進入中國開展競爭,本案的相關地域市場應為全球市場。在全球市場競爭中,QQ根本不具備壟斷地位。
  在所有爭議中,旁觀者和用戶最關註的是騰訊公司實施的“二選一”行為到底如何定性。
  一審法院認為,騰訊強迫用戶“二選一”,錶面上是賦予用戶選擇權,實際上是逼迫用戶只能與其交易,而不能與360交易。但由於認定騰訊不具有壟斷地位,所以騰訊是否存在限制交易行為與是否構成壟斷侵權間沒有聯繫。
  但很多人卻不這麼認為,在新浪等媒體發起的多項投票調查中,超過九成的用戶認為騰訊強迫用戶“二選一”屬於壟斷。
  “騰訊實施了濫用市場支配地位的行為。”奇虎360代理人說,“二選一”致使大量騰訊軟件用戶被迫卸載、刪除了360的軟件。
  該代理人還提出,QQ同QQ軟件管家、QQ醫生分屬不同商品,騰訊將QQ軟件管家與QQ捆綁搭售,並且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生,應當認定為構成搭售,此行為損害了安全管理軟件市場上的競爭。
  騰訊公司一方強調,這是針對扣扣保鏢採取的“正當防衛”,被上訴人不存在反壟斷法所禁止的無正當理由搭售行為。
  本案將於11月27日繼續開庭審理。
  本報北京11月26日訊
  漫畫/高岳
  “3Q”審判將互聯網競爭引向公平
  “過去反壟斷案件往往發生在傳統行業,但是隨著社會的發展、技術的進步,反壟斷也進入互聯網行業。”亞太網絡法律研究中心主任、北京師範大學法學院教授劉德良今天針對奇虎公司訴深圳兩家騰訊公司濫用市場支配地位民事糾紛上訴案的審判表示,互聯網跟傳統的商品和服務有本質不同,其相關地域市場等判斷是否構成壟斷的法律要件標準往往不易確定。因此最高人民法院在審理中如何認定互聯網企業的相關市場,對於未來互聯網行業中哪些企業行為屬於壟斷具有重要意義。
  劉德良分析指出,互聯網企業之間的紛爭,其實質在於市場規則之爭。傳統市場競爭是“大魚吃小魚”,而知識產權制度是鼓勵“快魚吃慢魚”,創新快的企業應當比創新慢的企業更具競爭優勢。我國互聯網領域也到了需要更加規範的階段,而公平競爭規則是其中的核心。通過司法機關審判的重要意義就在於此。
  我國反壟斷法自2008年8月1日起施行。國內類似的司法判例並不多見,專家指出,法院如何根據庭審的爭議焦點進行判決,將對反壟斷法意義上的界定“相關市場”和評判支配地位等行為給出相關司法審判標準,通過司法判例推動行業完善規則。通過案件庭審過程,也可以看到我國互聯網行業在是否構成壟斷問題上的激烈競爭態勢。這就需要司法審判劃定公平的競爭規則來解決問題。
  針對此案,北京德和衡律師事務所律師姚克楓表示,經營者與消費者共同構成一個市場,消費者的利益是審查經營者利益合法性的重要因素。在審理此類案件時,司法機關在審查雙方競爭行為的合理性時,也應當更多考慮眾多消費者、互聯網用戶的利益。
  中國人民大學商法研究所所長劉俊海建議,對於此類反壟斷案件,反壟斷執法機構應召開專題聽證會,並廣泛邀請來自被調查企業、中小競爭者與消費者的代表,以準確認定相關企業是否涉嫌濫用優勢地位。競爭者與消費者均可積極協助反壟斷執法機構開展調查,並提供相關線索與證據。擴大公眾參與度,這對於司法判決也會形成重要的支撐。
  中國消費者協會律師團團長邱寶昌律師表示,跳出兩家企業的利益之爭,這次各方關註的核心應該是審核消費者利益是否受到損害。“最高人民法院應該通過這一案例來考慮如何規範企業行為,使得企業在實施自身行為之時,把消費者用戶利益放在第一位。”
  邱寶昌說,從司法角度釐清企業行為的合法與違法、劃清正當競爭與壟斷之間的界限,對於此後互聯網企業之間的競爭模式將起到重要的示範效應。
  據新華社
  (原標題:“3Q”戰火首次燒至最高審判機關)
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